Teoria da norma jurídica de Kelsen: os conceitos de validade, eficácia e justiça

A norma jurídica, segundo Hans Kelsen, pode ser posta a três valorações distintas que são independentes uma das outras, que são: 1) Se é justa ou injusta; 2) se é valida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz.

O problema da justiça é se a norma segue ou não os valores que inspiram determinado ordenamento jurídico, pois todo ordenamento jurídico segue certos fins e esses fins representam seu valor. Em caso da existência de poderes supremos, perguntar se a norma é justa é o mesmo de perguntar se é apta ou não a realizar esses valores, mas no caso de não se acreditar em poderes supremos, o questionamento de a norma ser ou não justa é o mesmo de questionar a sua aptidão perante os valores históricos que construíram o ordenamento em questão. A discussão que envolve uma norma ser justa ou não, é o contraste entre mundo real e ideal, norma justa é a que deve ser e injusta a que não, então pensar na justiça ou não de uma norma é equivalente a pensar sobre sua correspondência entre o que é real e o que é ideal, por isso esse problema é denominado de problema deontológico do Direito.

A problemática que envolve a validade é o da existência da regra, ele se resolve com um juízo de fato, trata-se de constatar se uma regra existe ou não, e se é uma regra jurídica, para julgar sua validade é preciso realizar investigações do tipo empírico racional. Para se decidir se a norma é válida, é necessário realizar três operações: 1) conferir se aquele que as emanou tinha poder legitimo para emanar essas normas jurídicas; 2) verificar se não foi ab-rogada, tendo em vista que pode acontecer que outra norma posterior no tempo tenha a ab-rogado ou tenha normatizado a mesma matéria; 3) Averiguar se não é incompatível com outras normas no sistema, em especial com normas superiores na hierarquia, como por exemplo, uma lei constitucional e uma lei de constituição rígida, ou com uma norma posterior, já que duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas. Esse problema pressupõe que se tenha respondido: O que se entende por direito? Trata-se, querendo adotar terminologia familiar entre jusfilósofos, do problema ontológico do direito.

Já o problema da eficácia de uma norma é o dela ser ou não seguida a quem ela é dirigida e, no caso de ser violado, ser impostas através de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. Há normas seguidas de modo espontâneo por todos os outros (as mais eficazes), outras que são seguidas quando são providas de coação, outras que não são seguidas nem com coação, e outras, enfim, que são violadas e não são aplicadas a nenhum tipo de coação (as mais ineficazes). Esse problema é averiguado por um caráter histórico-sociológico que consiste em estudar o comportamento dos membros de certo grupo social. Dessa forma, o problema da eficácia das regras jurídicas diz respeito ao problema fenomenológico do direito.

 

July 25, 2017

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