A emergência fabricada e a dispensa da licitação

Umas das causas de dispensa de licitação está prevista no artigo 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações).

Esta previsão está ligada a casos em que existe emergência e, por isso, é necessário celeridade na contratação a ser feita, o que seria inviabilizado pela demora do processo licitatório.

O inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93, diz que será dispensável a licitação “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.”.

No entanto, essa previsão legal traz algumas possibilidades de fraudes, desídia ou gestão temerária praticada pelo agente público que implicará na consequência de contratação direta com componente da iniciativa privada. A esse fato o Tribunal de Contas da União deu o nome de emergência fabricada.

A emergência fabricada é um fato de situação de emergência decorrente da ação, dolosa ou culposa, do agente público ou administrador, ou seja, o administrador público causa, por sua ação ou omissão, uma situação emergencial com o intuito de contratar diretamente ao invés de fazer um processo licitatório.

Anteriormente, o TCU não admitia a dispensa de licitação em casos de emergência fabricada. No entanto, com a evolução da doutrina, ficou entendido que a sociedade não podia ser punida por uma falha do gestor.

Dessa forma, majoritariamente, a atual doutrina admite a dispensa da licitação nestes casos. Porém, a principal consequência para essa prática é que os responsáveis devem ser punidos, após devido processo legal e respeito ao contraditório.

Vejamos o que diz parte de um voto da Decisão nº138/98: “Estará incorrendo em duplo erro o administrador que, ante a situação de iminente perigo, deixar de adotar as situações emergenciais recomendáveis, ainda que a emergência tenha sido causada por incúria administrativa. Há que se fazer a clara definição da responsabilidade: na eventual situação aludida, o responsável responderá pela incúria, não pela contratação emergencial.”.

Neste mesmo sentido se manifestou a AGU em sua ON nº 11/2009, dizendo que a contratação direta por conta de emergência exige que seja feita, cumulativamente, apurando-se se a situação emergencial foi causada por falta de planejamento, má gestão, desídia ou dolosamente, hipótese que será responsabilizado quem lhe deu causa.

Sendo assim, ao administrador que incorrer da sua culpa ou dolo a emergência, deverá ser feita a contratação direta e, em processo administrativo, ser apurada sua conduta, que poderá possuir implicações na Lei de Improbidade Administrativa.

 

 

 

May 13, 2017

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